Reinhard Merkel: „Wir müssen über ein Fundament für Notstandslagen im Grundgesetz diskutieren“

Philosophie Magazin: Herr Merkel, am Mittwoch trat die Reform des Infektionsschutzgesetzes in Kraft. Was halten Sie von den darin festgeschriebenen Regelungen?

Reinhard Merkel: Auf der einen Seite bedeutet die Gesetzesänderung eine erhebliche Verbesserung gegenüber dem Zustand, den wir vorher hatten. Die bis dato in der Bundesrepublik beispiellosen Grundrechtseingriffe, wie wir sie seit zehn Monaten erleben, sind jetzt wesentlich besser begründet und legitimiert. Was ich allerdings auf der anderen Seite mit einigem Befremden wahrgenommen habe, ist der Nachhilfebedarf in verfassungsrechtlichen Prinzipienfragen für die Ministerialbürokratie, von der die Gesetzentwürfe kommen. Der zunächst vorgelegte Entwurf war eine Zumutung, bevor er unter dem Druck der Kritik in die Form des nun geltenden Gesetzes gebracht wurde.

Was daran war eine Zumutung?

In seiner ursprünglichen Form stand in dem Entwurf, vereinfacht gesagt: Seit März gibt es in Deutschland eine „epidemische Lage von nationaler Tragweite“, aufgrund deren diverse Maßnahmen ergriffen wurden; und diese werden hier ausdrücklich für rechtens erklärt. Das war schon mehr frech als blauäugig. Dann aber begann ein Prozess, den man positiv bewerten muss. Die Sachverständigen, die in den Gesundheitsausschuss geladen waren, haben diesen Entwurf scharf kritisiert und deutlich gemacht, dass er so nicht verfassungsgemäß ist.

Bedeutet das, dass in den Bundestag Gesetzesentwürfe eingebracht wurden, die verfassungswidrig waren? Ist das die irritierende Nachhilfebedürftigkeit in puncto Verfassungsprinzipien, von der Sie geredet haben.

Richtig. Sonst hätte man wohl nicht die Dreistigkeit gehabt, einen so untauglichen Entwurf vorzulegen. Die positive Seite des Vorgangs ist jedoch, dass die politisch Zuständigen und die Parlamentarier ganz offensichtlich auch lernfähig und lernwillig sind. Sie haben den Kritikern sehr genau zugehört; und für mich, der ich schon oft selbst als Sachverständiger im Rechtsausschuss vorgetragen habe, ist das eine interessante und ungewöhnliche Beobachtung: dass die Wissenschaft hier tatsächlich etwas bewirkt hat. Denn in ihrer jetzigen Form gehen die entscheidenden Gesetzesänderungen zurück auf fundamentale Maßgaben, die von den Verfassungsrechtlern im Ausschuss formuliert wurden. Dieser Vorgang macht etwas klar, das ich unterstreichen will: Unsere Politikerinnen und Politiker sind in dieser Krise durchaus korrekturbereit. Sie sind ersichtlich weit davon entfernt, eine „Corona-Diktatur“ errichten, Grundrechte willkürlich und arglistig beschneiden und am Ende gar abschaffen zu wollen. Das ist demagogischer Nonsens. Andererseits bedeutet das keineswegs, dass es nicht trotzdem zahlreiche Anlässe zur skeptischen Wachsamkeit gibt. 

Welche Anlässe wären das?

Nun, etwa das Risiko gefährlicher Effekte der Gewöhnung an die derzeitige Machtverschiebung im Gefüge der Gewaltenteilung, nämlich von der Legislative hin zur Exekutive. Hier müssen wir genau aufpassen. Wir werden in Zukunft weitere bedrohliche Krisen nationaler, ja globaler Dimension erleben. Ich fände es absolut indiskutabel, wenn nach dem Ende der gegenwärtigen Notstandslage jemand auf die Idee käme, dass etwa auch im Hinblick auf die drohende Klimakatastrophe unmittelbare und radikale Maßnahmen im derzeitigen Modus exekutiven Durchregierens umgesetzt werden müssten. Im Parlament, so könnten solche Ideologen argumentieren, werde ja doch nur räsoniert, gestritten und kämen bloß lauwarme Kompromisse zustande – für derlei Dinge habe man angesichts des drohenden Weltuntergangs weder Zeit noch moralische Deckung. Und dann könnte man sich daran erinnern, wie gut das doch ehedem in der Corona-Krise funktioniert hat, und auf die Idee verfallen, das jetzige Infektionsschutzgesetz als Modell für andere gesetzliche Ermächtigungen der Regierung zu nehmen. Das wäre höchst gefährlich. Ich meine, nach dieser Krise brauchen wir eine Grundlagendiskussion über die Verfassungsfundamente solcher Notstandslagen, die ja zugleich Krisenzeiten für unsere Freiheitsrechte sind.

Die dann zur Einführung von Notstandsregelungen ins Grundgesetz führt?

Wir sollten an eine Diskussion anschließen, die vor über 40 Jahren Ernst-Wolfgang Böckenförde angestoßen hat. Er plädierte dafür, eine Grundlage für Notstandslagen im Grundgesetz zu schaffen. Damals hat man eingewendet, und mit Blick auf die Corona-Krise wird das auch heute vorgebracht, man wolle keine Notstandsverfassung; vielmehr solle das Grundgesetz auch in Notstandslagen uneingeschränkt gelten. Dieser Grund ist höchst ehrenwert, aber in meinen Augen kaum noch haltbar. Dass man keine Exklaven in der Verfassung will, in denen sie sozusagen ihre eigene partielle Suspendierung anordnet, verstehe ich gut. Aber wir erleben derzeit beispiellose Eingriffe in die Grundrechte – also echte notstandsartige Ausnahmeregeln. Dann sollte das eingestanden und sollten für so etwas auch spezifische Verfassungsgrundlagen geschaffen werden. Stattdessen einfach zu sagen, auch die Ausnahmeregeln genügten der Verfassung, weil sie das ja schließlich müssten, und man müsse nur die Kontrollpflichten des Parlaments verstärken, verkennt, dass wir hier auf der Rechtsfolgenseite exzeptionelle Notstandseingriffe haben. Dann sollte aber auch die Seite ihrer rechtlichen Voraussetzungen als exzeptionelle geregelt werden. Sonst stehen sie, wie manche der gegenwärtigen Maßnahmen, verfassungsrechtlich auf brüchigem Grund.

Sie würden also Notstandsregelungen in der Verfassung befürworten?

Nochmal: de facto haben wir schon jetzt Notstandsregelungen, und sie stehen auf dünnem verfassungsrechtlichen Grund. Und eben diesen Grund würde ich mir als stärkeren wünschen: als verfassungsrechtlich in seinem Ausnahmecharakter ausdrücklich markierten. Klar ist freilich, dass eine solche grundgesetzliche Notstandsregelung nur dann ausgelöst werden dürfte, wenn eine qualifizierte, nämlich eine Zweidrittelmehrheit im Parlament dafür stimmte. Das war übrigens auch Böckenfördes Forderung. Ich nehme an, die Mehrheit der Verfassungsrechtler würde mir hier widersprechen, eben mit dem Hinweis, man wolle die uneingeschränkte Geltung des Grundgesetzes für jeden denkbaren Weltzustand gewährleistet wissen. Und dennoch dürfte jede und jeder das Problem fühlen: Wir erleben derzeit Notstandsmaßnahmen, also eine Art Ausnahmerecht, haben aber keine verfassungsrechtlich beglaubigte Ausnahmegrundlage dafür.

Die AfD zog jüngst einen historischen Vergleich vom Infektionsschutzgesetz zum Ermächtigungsgesetz von 1933. Was sagen Sie dazu?

Die Anspielung auf den Umsturz 1933, der nicht nur Deutschland, sondern die Welt in eine beispiellose Katastrophe geführt hat, ist absurd, unsäglich. Mobilisiert wird dabei eine terminologische, rein äußerliche Parallele: der Umstand, dass es um sogenannte Ermächtigungen geht. Das ist in der Sache aber ganz unverfänglich und unter eben diesem Titel im Artikel 80 des Grundgesetzes geregelt. Der Gesetzgeber kann die Exekutive zum Erlass gesetzesvertretender Normen, vor allem Verordnungen, ermächtigen. Für eine effiziente Verwaltung ist so etwas auch unabdingbar. Jedoch sind Intention, Ausmaß, Kontrollmöglichkeiten und Risiken der heutigen Ermächtigungen etwas vollkommen anderes als die Geschehnisse 1933. Damals wurde ein makrokriminelles Regime ohne jede Steuerung ermächtigt, entfesselt zum Anschlag auf die zivilisierte Welt. Heute haben wir zwar Ermächtigungen zu Sonderbefugnissen, aber für eine verfassungsrechtlich gebundene Exekutive, die von der Legislative und der Justiz jederzeit in diese Schranken zurückgepfiffen werden kann. Ich gehöre nicht zu denen, die bei jeder Gelegenheit sagen, die AfD sei eine Nazi-Partei; auch dort werden gelegentlich berechtigte Dinge gefordert. Insgesamt trennt mich freilich eine unüberbrückbare Kluft von dieser Partei, vor allem von dem dunkelbraunen Rand, den sie integriert. Aber zu dieser Anspielung auf 1933 kann man nur sagen, dass sie etwas Niederträchtiges hat. Sie verfängt auch nicht, oder allenfalls bei denen, die im konditionierten Reflex ohnehin alles ablehnen, was im Moment geschieht. 

Können Sie dennoch die Anliegen und auch den Groll einiger Demonstrierenden nachvollziehen?

Ja, das kann ich sehr wohl. Denn auch auf der anderen Seite werden grobe Fehler gemacht und herrscht mitunter ein niederträchtiger Ton. Ich war (wenn auch als philosophisch stets Liberaler) über 40 Jahre Mitglied der SPD und bin vor einigen Monaten aus genau diesem Grund ausgetreten. Dass Frau Esken bei der ersten großen „Hygienedemo“ in Berlin getwittert hat: „Tausende #Covidioten feiern sich in #Berlin“, hatte etwas ausnehmend Niederträchtiges. Da waren Tausende von Leuten dabei, die um ihre Existenz, die Früchte ihrer Lebensleistung fürchten und die jeden Grund dazu haben. Natürlich waren auch viele Idioten dabei, das ist bei Demonstrationen dieser Größe immer so. Aber wohl die Mehrheit dieser Demonstrierenden dürften Leute gewesen sein, die sich fürchten, demnächst vor den Trümmern ihrer Existenz zu stehen. Und bei Hunderttausenden in diesem Land wird das ja in absehbarer Zeit auch der Fall sein. 

In der Schweiz setzt man wesentlich stärker auf Eigenverantwortung, die Kneipen und Restaurants sind nach wie vor offen, trotz extrem hoher Infektionszahlen. Was halten Sie davon?

Hier bin ich unsicher. Der Appell an die Eigenverantwortung ist einerseits ganz richtig, aber er trifft nur die Hälfte des Problems. Es geht ja nicht nur um die Verantwortung für einen selber, sondern es geht um das fundamentale rechtliche und moralische Verbot der Schädigung anderer. Verbote sind mit Appellen an die Eigenverantwortung nicht zu bewältigen, also weder zu legitimieren noch allein damit geeignet, die Verbote gegenüber Personen, die nur und strikt eigenverantwortlich handeln, entbehrlich zu machen. In den ersten Wochen und Monaten der Pandemie ist immer wieder zu hören gewesen, man müsse jetzt solidarisch sein, vor allem mit den Alten usw. Ich bin da immer zusammengezuckt. Andere nicht fahrlässig oder vorsätzlich anzustecken, hat nichts mit Solidarität zu tun. Das ist schlicht und einfach verboten, moralisch wie rechtlich. Solche Verwechslungen in normativen Grundbegriffen sollten wir so gut es geht aufklären, beseitigen, beheben.

Vor der nun beschlossenen Reform des Infektionsschutzgesetzes galt das alte gut 19 Jahre. Welche Gültigkeitsdauer geben Sie § 28a?

Ich hätte mir gewünscht, dass er befristet würde, und fürchte, dass er bestehen bleibt, auch wenn die akute Corona-Krise vorüber ist. Natürlich werden Infektionswellen zyklisch wiederkehren, aber so hart wie jetzt wird es uns wohl nicht mehr erwischen. Allerdings agieren Politikerinnen und Politiker nicht immer mit weitem Vorausblick, sondern auch mit – oft nur intuitivem – Kalkül. Man steht vor der Wählerschaft naturgemäß besonders gut dar, wenn man etwas durchsetzt (und wären es Freiheitseinschränkungen), weil die akute Lage das erfordert; und weitaus weniger gut, wenn man auf zeitlich ferne Gefahren verweist, und vor allem, wenn es um Gefahren geht, die von den eigenen Bekämpfungsmaßnahmen geschaffen werden. Warum sollte man dann ein Gesetz ändern, das einem potenziell eine leicht verfügbare Ausnahmemacht zur akuten Intervention garantiert, wie es das Infektionsschutzgesetz jetzt tut? Ich möchte nochmal vor den anfangs erwähnten Gewöhnungseffekten warnen. Aktuell befinden wir uns in einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, die außergewöhnliche Maßnahmen erfordert. Aber das wird nicht immer so bleiben. Dann muss nach dem Gesetz die Erklärung dieser „epidemischen Lage (etc.)“ vom Parlament aufgehoben werden, womit sämtliche einschlägigen Notstandsregelungen außer Kraft treten. Es scheint aber in diesem Punkt eine Neigung des Parlaments zur Schlafmützigkeit zu geben. Sonst hätte man nämlich die Erklärung dieser exzeptionellen „epidemischen Lage“ im Sommer aufheben müssen. Woran man sieht, dass nicht nur die Opposition, sondern auch Verfassungsrechtler, Medien und die gesamte Bürgerschaft des Landes aufmerksam sein und empfindlich bleiben sollten. Kurz und schlicht: Wir sollten stets und zweifelsfrei deutlich machen, dass wir genau hinschauen, genau aufpassen. Wenn das passiert, ist der Gesetzgeber, davon bin ich überzeugt, für solche Mahnungen auch zu erreichen. •

Reinhard Merkel ist Professor für Strafrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Hamburg und war bis April dieses Jahres Mitglied des Deutschen Ethikrats.